您當前的位置：商事登記形式審查與審慎審查之初探討
近年來，關于企業(yè)登記中因公司提供虛假材料而引起的各類訴訟案件時有發(fā)生，股東或公司往往就企業(yè)登記過程中登記機關的審查方式提出異議，法院或有關部門甚至將登記機關是否履行了審慎審查義務作為案件判決或是否行政賠償乃至追究登記人員責任的依據。本文就登記機關實行的是形式審查還是審慎審查進行了探討。
一、關于審慎審查是否是登記機關依法承擔的義務
1.從法律規(guī)定來看。“審慎審查”一詞，在有關法律、法規(guī)以及相關登記程序中未見具體規(guī)定。經查詢，應是出自《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2009〕20號，2010年1月4日起施行，以下簡稱《規(guī)定》）第十三條“……被告已經依照法定程序履行審慎合理的審查職責，因他人行為導致行政許可決定違法的，不承擔賠償責任。”，但未對何為“審慎合理的審查職責”以及在何種情況下、以何種方式應開展審慎合理的審查作出具體規(guī)定。由此可見，提出審慎審查的僅為法院司法解釋，其作用是各級法院對某一類型案件判決時做出的解釋，是案件審理的指導性文件，而非企業(yè)登記必須程序。司法解釋不能作為行政機關登記的依據，不得以司法解釋指導登記注冊?！?a href='http://www.dyerandpostasalon.com/doc/62735.html' title='《中華人民共和國行政許可法》2019年修訂版（全文）' target='_blank'>中華人民共和國行政許可法》和《公司法》以及《中華人民共和國公司登記管理條例》等法律、法規(guī)中均未提及審慎審查程序，因此將審慎審查義務強加于登記機關無法律依據。
2. 從法理來看。公司登記是商事登記范疇，與民法不同。商法注重效率優(yōu)先，兼顧公平，而民法更加強調公平公正。登記主管機關的具體行政行為更注重整體效率，因此采取的是形式審查。司法判決一個糾紛的解決，少則半年，多則幾年，司法審查中往往更多的是考慮審慎審查。而在形式審查原則下，即使出現撤銷登記或敗訴也不代表登記機關錯誤，不能以個案判斷來作出普遍性決定，從而剝奪整體享受效率的權力。
3.從國家工商行政管理總局相關的答復來看。根據《國家工商行政管理局關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任問題的答復》，申請人提交的申請材料和證明文件是否真實的責任應由申請人承擔。登記主管機關的責任是對申請人提交的有關申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關登記管理法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，登記主管機關不承擔相應的責任。該答復明確界定了登記機關的審查事項及責任承擔，并未對登記主管機關設定所謂的審慎審查義務，是全國登記主管機關在處理該類問題時應秉承的統(tǒng)一的指導性依據。
4.從效力來看。為了更好地貫徹依法行政原則，2014年國務院頒布的《注冊資本登記制度改革方案》（國發(fā)〔2014〕7號，以下簡稱《方案》），明確了“尊重市場主體民事權利，工商行政管理機關對工商登記環(huán)節(jié)中的申請材料實行形式審查”，將登記機關從社會加于其的各類審查義務中解脫出來?！斗桨浮窞閲鴦赵褐贫ǖ囊?guī)范性文件，效力高于最高人民法院的司法解釋的《規(guī)定》，且頒布時間晚于高院《方案》，因此，登記機關遵循的審查原則應為形式審查，而非審慎審查。
二、關于企業(yè)登記程序中的形式審查和實質性審查
《中華人民共和國行政許可法》第三十四條進行了界定：“行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式（此為形式審查內容），行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的（此為實質審查內容），行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。”，而《中華人民共和國公司登記管理條例》第五十一條也對此作出了規(guī)定。
1.形式審查內容。《企業(yè)登記程序規(guī)定》（國家工商總局令第9號，2004年7月1日起施行）予以注解：“第九條 登記機關收到登記申請后，應當對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。申請材料齊全是指國家工商行政管理總局依照企業(yè)登記法律、行政法規(guī)和規(guī)章公布的要求申請人提交的全部材料。申請材料符合法定形式是指申請材料符合法定時限、記載事項符合法定要求、文書格式符合規(guī)范”，由此可見，對簽名的審查并不屬于形式審查的內容。
關于審慎審查的外延是指“一是依照法定程序、根據法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，進行審查；二是以行政許可執(zhí)法人員應有的注意力、責任心進行合理審查。”而上述“一”恰恰是形式審查的內容，“二”則全憑主觀判斷，無具體衡量標準。但主觀判斷不能作為證據使用,據此作出的行政許可決定，一旦出現問題，若被法院及有關部門定性為沒有履行審慎審查義務，這是不合法、不合理的！
2.實質審查。實質審查的前提是登記機關根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實，除此《中華人民共和國行政許可法》沒有更加具體的規(guī)定。在實際操作中，讓股東或法定代表人現場簽字等都是實質審查，不建議登記機關輕易啟動實質審查程序，登記機關不具備筆跡鑒定的專業(yè)技能和職責，僅憑肉眼或經驗判斷，就啟動實質審查過于輕率，有濫用職權嫌疑，而一旦啟動實質審查，則登記機關將承擔全面責任，風險極高。筆者認為：實質審查，應當在有群眾舉報、部門移交案件線索等條件下啟動，嚴格按照程序核實。
《中華人民共和國行政許可法》第三十一條規(guī)定：“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。”這也是對登記機關實行形式審查的一個保護性規(guī)定。如果需要實行審慎審查，法律不會沒有明確界定，也不會明文規(guī)定申請人對申請材料的真實性負責，這是法律充分尊重市場主體意思自治的體現。
綜上，筆者認為：登記審查的原則就是形式審查，不能超越國家賦予登記機關的法定職權。在有相關證據的情況下，可以啟動實質審查，但必須依法進行。除此之外，沒有介于二者之間的第三種審查方式，包括所謂的審慎審查。
□濰坊高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)市場監(jiān)管局 呂芳
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