最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015）》專題系列之一：關(guān)于外商投資增值電信業(yè)務(wù)

最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015）》專題系列之一：關(guān)于外商投資增值電信業(yè)務(wù)

作者：王武｜陳婧

2015年3月13日，國(guó)家發(fā)改委在其官方網(wǎng)站上公布了由國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂》（以下稱“《2015版指導(dǎo)目錄》”）。新版指導(dǎo)目錄將自2015年4月10日起施行，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》（以下稱“《2011版指導(dǎo)目錄》”）同時(shí)廢止。

就《2015版指導(dǎo)目錄》，本文擬介紹該指導(dǎo)目錄在外商投資增值電信業(yè)務(wù)方面的主要發(fā)展和變化，具體涉及外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)和外商投資網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)兩部分內(nèi)容。

一、外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)

《2015版指導(dǎo)目錄》在外商投資增值電信業(yè)務(wù)方面的發(fā)展和變化主要有如下兩點(diǎn)：

（1）《2011版指導(dǎo)目錄》所列的限制類產(chǎn)業(yè)共有13個(gè)大類，而《2015版指導(dǎo)目錄》的限制類產(chǎn)業(yè)增至了14個(gè)大類，其中增加的一類乃是把原來(lái)2011版中的“電信公司”一項(xiàng)從“交通運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)和郵政業(yè)”類別中拆分出來(lái)并歸入新增大類之“信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”。

（2）《2015版指導(dǎo)目錄》在維持“增值電信業(yè)務(wù)外資比例不超過(guò)50%，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)外資比例不超過(guò)49%”的繼往要求以外，獨(dú)對(duì)增值電信業(yè)務(wù)中的“電子商務(wù)”業(yè)務(wù)放開了外資持股比例限制。

而在此之前的2014年1月6日，上海自貿(mào)區(qū)就通過(guò)《工業(yè)和信息化部、上海市人民政府關(guān)于中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步對(duì)外開放增值電信業(yè)務(wù)的意見》，將外國(guó)投資者投資在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)）的外資持股比例上限由50%提高到了55%。時(shí)隔一年，上海自貿(mào)區(qū)又于2015年1月13日通過(guò)工業(yè)和信息化部發(fā)布的《關(guān)于在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)）外資股權(quán)比例限制的通告》，將在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)）的外資持股比例上限由55%提高到了100%。

筆者之一的王武也曾在第一時(shí)間撰文分析了前述《通告》，其中的一些內(nèi)容仍可用來(lái)作為參考，如：

（1）雖然外資持股比例限制放開了，但是《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》（2008年修訂）對(duì)外國(guó)投資者的資質(zhì)以及外商投資電信企業(yè)的企業(yè)形態(tài)仍有特殊要求，一來(lái)需要審慎對(duì)待，二來(lái)需要關(guān)注國(guó)家對(duì)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》是否可能會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的修訂或補(bǔ)充；

（2）如果平臺(tái)類電商還從事其他類別的增值電信業(yè)務(wù)（如信息服務(wù)類），則可能仍然會(huì)受外商投資增值電信業(yè)務(wù)持股比例不超過(guò)50%的限制。

以上具體分析可參見王武于2015年1月15日發(fā)布的分析文章之《上海自貿(mào)區(qū)全面放開對(duì)外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)持股比例的限制》。

還有與電子商務(wù)相關(guān)的是，《2015版指導(dǎo)目錄》將“網(wǎng)上銷售”從《2011版指導(dǎo)目錄》的限制類中刪除了。在《2011版指導(dǎo)目錄》中“網(wǎng)上銷售”列于限制類目錄中的“批發(fā)和零售業(yè)”類別，與“直銷、郵購(gòu)”同列為一項(xiàng)，此次新版指導(dǎo)目錄將該項(xiàng)全部刪除了（即刪除了“直銷、郵購(gòu)、網(wǎng)上銷售”一項(xiàng)）。

二、外商投資網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)

網(wǎng)絡(luò)游戲除涉及增值電信業(yè)務(wù)以外，還因?yàn)樯婕盎ヂ?lián)網(wǎng)文化和互聯(lián)網(wǎng)出版雙重范疇（這點(diǎn)目前在某些方面尚存一定的爭(zhēng)議），而在實(shí)踐中面臨著多頭監(jiān)管。就外商投資網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)，在《2011版指導(dǎo)目錄》中，只有互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)（音樂(lè)除外）被明確列為外商投資禁止類項(xiàng)目，而互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)并未被列為外商投資禁止類項(xiàng)目。

此次《2015版指導(dǎo)目錄》明確將“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)”列為了禁止類（該子項(xiàng)全部?jī)?nèi)容為“新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)（音樂(lè)除外）”，其歸屬于“文化、體育和娛樂(lè)業(yè)”類別）；就此，筆者理解，這可能是從外商投資主管部門的直接監(jiān)管角度對(duì)國(guó)家禁止外商投資網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)這一態(tài)度的明確。

同時(shí)需要注意的是，雖然 “網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)”并未在《2011版指導(dǎo)目錄》中被明確列為禁止類項(xiàng)目，但是在此之前：（1）就互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)，文化部和新聞出版總署（2013年后，與國(guó)家廣播電影電視總局通過(guò)機(jī)構(gòu)改革整合為“國(guó)家新聞出版廣電總局”）等五部委曾于2005年7月6日發(fā)布了《關(guān)于文化領(lǐng)域引進(jìn)外資的若干意見》，其中明確禁止了外國(guó)投資者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)開展互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)；以及（2）就外商投資網(wǎng)絡(luò)游戲，2009年9月28日發(fā)布的《新聞出版總署、國(guó)家版權(quán)局、全國(guó)“掃黃打非”工作小組辦公室關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院<“三定”規(guī)定>和中央編辦有關(guān)解釋，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ罚ㄐ鲁雎?lián)[2009]13號(hào)）明確禁止外國(guó)投資者透過(guò)中國(guó)的外商投資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)服務(wù)，并且進(jìn)一步明確禁止外國(guó)投資者透過(guò)其他形式的合資、合約或技術(shù)支持等安排控制和參與境內(nèi)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)（這也被認(rèn)為是為國(guó)家行政機(jī)關(guān)首次明確禁止外國(guó)投資者通過(guò)VIE架構(gòu)投資某一境內(nèi)領(lǐng)域）。

雖然有上述禁止性規(guī)定，但是在實(shí)踐中，一些境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)企業(yè)還是通過(guò)搭建VIE結(jié)構(gòu)成功地實(shí)現(xiàn)了海外上市。對(duì)此，由于實(shí)踐中的情況比較復(fù)雜，我們也不能一概而論；限于篇幅，筆者就不在這里展開了。有興趣的讀者可以查閱近年來(lái)在海外上市的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)企業(yè)的招股說(shuō)明書來(lái)尋求答案。

此次《2015版指導(dǎo)目錄》明確將“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)”列為禁止外商投資類項(xiàng)目是否會(huì)對(duì)正在尋求或?qū)?lái)尋求海外投資及上市的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生影響可能還有待進(jìn)一步觀察。

三、《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》

最后，值得注意的是，2015年1月19日，商務(wù)部在其官網(wǎng)上發(fā)布了備受關(guān)注的《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》及其說(shuō)明，該草案征求意見稿擬確立以“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇與負(fù)面清單相結(jié)合”的外資準(zhǔn)入管理制度，同時(shí)引入了實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定外國(guó)投資者以及外國(guó)投資。種種擬新設(shè)的相關(guān)制度對(duì)目前外國(guó)投資者利用VIE結(jié)構(gòu)投資我國(guó)增值電信業(yè)務(wù)的商業(yè)模式將產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響，值得關(guān)注。

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