境內(nèi)居民境外投資涉及審批程序詳解

近年來，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全球化以及境外投資成本的降低，以及國家“走出去”戰(zhàn)略的支持，中國的企業(yè)和個人都把目光瞄準(zhǔn)國際市場，境內(nèi)居民境外投資的情況越來越普遍。有的目的是向境外資本市場融資，有的目的是為了開拓境外業(yè)務(wù)。在這種大戰(zhàn)略下，國家對于境內(nèi)居民境外投資的審批已進(jìn)行了放寬，對境外投資活動進(jìn)行監(jiān)管的三大部門（發(fā)改部門、商務(wù)部門和外匯管理部門）在2014年都出臺了涉及境外投資的新規(guī)。對此，根據(jù)以往業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)了幾點(diǎn)關(guān)于境內(nèi)居民境外投資的審批程序，供大家分享指正。

一、境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資的審批

境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資的境外投資活動主要涉及三個部門的監(jiān)管，包括發(fā)改部門、商務(wù)部門和外匯管理部門。為適應(yīng)我國境外投資快速發(fā)展的需要，促進(jìn)和支持國家“走出去”戰(zhàn)略，發(fā)改部門、商務(wù)部門在2014年先后出臺了新的境外投資規(guī)定，由核準(zhǔn)制到備案制的改革，加快了境外投資活動中政府職能轉(zhuǎn)變。監(jiān)管程序的具體變化如下：

1、發(fā)改部門

（1）原先的核準(zhǔn)制

原《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》規(guī)定，中國境內(nèi)的各類法人及其通過在境外控股的企業(yè)或機(jī)構(gòu)，在境外進(jìn)行的投資（含新建、購并、參股、增資、再投資）項(xiàng)目均應(yīng)當(dāng)取得發(fā)改部門的核準(zhǔn)。在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)投資同樣適用上述審批規(guī)定。

（2）現(xiàn)行的備案制

根據(jù)《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（國家發(fā)改委令2014年第9號），境內(nèi)各類法人（以下簡稱“投資主體”）以新建、并購、參股、增資和注資等方式進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目,以及投資主體以提供融資或擔(dān)保等方式通過其境外企業(yè)或機(jī)構(gòu)實(shí)施的境外投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)辦理發(fā)改部門的核準(zhǔn)或備案。
 

2、商務(wù)部門

（1）原先的核準(zhǔn)制

原《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號）規(guī)定，商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門對企業(yè)境外投資實(shí)行核準(zhǔn)。境內(nèi)企業(yè)通過新設(shè)、并購等方式在境外投資設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為，需要取得商務(wù)部門的核準(zhǔn)。
 

（2）現(xiàn)行的備案制

根據(jù)《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號），商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門通過"境外投資管理系統(tǒng)"對企業(yè)境外投資進(jìn)行管理，并向獲得備案或核準(zhǔn)的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。

3、外匯管理部門

根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》規(guī)定，外匯局對境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權(quán)益實(shí)行外匯登記及備案制度。境內(nèi)機(jī)構(gòu)在向所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記時，應(yīng)說明其境外投資外匯資金來源情況。境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資獲得商務(wù)部門核準(zhǔn)或備案后，應(yīng)當(dāng)持相關(guān)材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記。境內(nèi)機(jī)構(gòu)應(yīng)憑境外直接投資主管部門的核準(zhǔn)文件和境外直接投資外匯登記證，在外匯指定銀行辦理境外直接投資資金匯出手續(xù)。

二、境內(nèi)各人境外投資的可行性

1、境內(nèi)個人直接境外投資是否允許

從上述規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)，發(fā)改部門、商務(wù)部門和外匯管理部門上述規(guī)定都主要針對的是境內(nèi)各類法人（機(jī)構(gòu)）境外投資的監(jiān)管規(guī)定，似乎忽略了對境內(nèi)自然人直接投資境外監(jiān)管。

從發(fā)改部門角度看，原《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第二十六條規(guī)定，自然人和其他組織在境外進(jìn)行的投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)，參照本辦法執(zhí)行。現(xiàn)行的《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》第三十一條規(guī)定，自然人和其他組織在境外實(shí)施的投資項(xiàng)目，參照本辦法規(guī)定另行制定具體管理辦法。

從商務(wù)部門角度看，無論是2014年還是2009年制定的《境外投資管理辦法》，均未提到自然人境外投資的情形。規(guī)定，“本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設(shè)、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。”

從外匯管理角度，從早期《境內(nèi)居民個人外匯管理暫行辦法》（匯發(fā)[1998]11號）規(guī)定，“居民個人在境外進(jìn)行直接投資或者間接投資的用匯，一次性匯出等值1萬美元以下的，應(yīng)當(dāng)持規(guī)定的證明材料向所在地外匯局申請，經(jīng)外匯局批準(zhǔn)后，憑外匯局的批準(zhǔn)文件到銀行辦理。”現(xiàn)行有效的《個人外匯管理辦法》（中國人民銀行令〔2006〕第3號）規(guī)定，“境內(nèi)個人對外直接投資符合有關(guān)規(guī)定的，經(jīng)外匯局核準(zhǔn)可以購匯或以自有外匯匯出，并應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記。”

綜上所述，發(fā)改部門、商務(wù)部門都沒有關(guān)于境內(nèi)自然人到境外投資的明確規(guī)定，外匯管理部門因境內(nèi)自然人境外投資沒有明確的前置審批文件，各地外匯管理部門給予辦理外匯登記的標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致。

因此，目前境內(nèi)自然人到境外投資還存在不少制度障礙，境內(nèi)自然人若想到境外直接投資，最好先成立一個境內(nèi)公司，以公司形式進(jìn)行境外投資。不過，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，個人境外投資的情況越來越普遍，國家會逐步放寬個人對外投資的限制，允許境內(nèi)自然人到境外投資，促進(jìn)境內(nèi)自然人充分利用國際金融市場優(yōu)化資產(chǎn)配置、分散投資風(fēng)險、提高資金收益。

2、關(guān)于境內(nèi)居民個人特殊目的外匯（補(bǔ)）登記

自從2014年國家外匯管理局出臺了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”），SPV進(jìn)行返程投資的程序開始清晰和明朗。37號文的規(guī)定，“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制（通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)）的境外企業(yè)均應(yīng)進(jìn)行登記”。該項(xiàng)登記的主體包括了境內(nèi)法人和境內(nèi)自然人。因此，境內(nèi)個人通過境外特殊目的公司融資及返程投資的活動有了相對明確的外匯登記和補(bǔ)登記的指導(dǎo)規(guī)定。

目前外匯管理部門為境內(nèi)個人辦理境外投資登記情形主要包括以下幾項(xiàng)：

（1）境內(nèi)居民個人以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益(包括但不限于貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等)向特殊目的公司出資的；

（2）境內(nèi)居民個人參與非上市特殊目的公司權(quán)益激勵計(jì)劃的；

（3）境內(nèi)居民個人以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，這種情況下還應(yīng)提交說明函。

1、上述情況中，如果申請第（1）項(xiàng)登記，一定要注意境內(nèi)居民個人辦理登記之前,可在境外先行設(shè)立特殊目的公司,但在登記完成之前除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費(fèi)用外,境內(nèi)居民個人對該特殊目的公司不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補(bǔ)登記處理。而補(bǔ)登記行為可能面臨違法處罰。

2、關(guān)于第（2）項(xiàng)登記，37號文明確了境內(nèi)實(shí)體企業(yè)的董監(jiān)高及員工均可以辦理關(guān)于股權(quán)激勵的外匯登記程序，從而使其持有特殊目的公司股權(quán)、期權(quán)等權(quán)益并進(jìn)行外匯流轉(zhuǎn)，無論該特殊目的公司是否已經(jīng)上市。但根據(jù)外匯管理部門辦理該登記手續(xù)要求提交的材料看，37號文要求上市前期權(quán)取得和變化要登記到人，并且要求明確個人與境內(nèi)實(shí)體企業(yè)雇傭或勞動關(guān)系，并要求確認(rèn)并證明股權(quán)激勵的真實(shí)性。因此，非公司員工的投資者、尚未明確到每個員工名下的ESOP模式是受到限制和影響的。

3、關(guān)于第（3）項(xiàng)外匯補(bǔ)登記，主要是針對境內(nèi)個人已經(jīng)設(shè)立的SPV的補(bǔ)登記手續(xù)。37號文第十二條規(guī)定“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的,依法進(jìn)行行政處罰。”據(jù)此，對于境內(nèi)居民個人以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，在境內(nèi)居民個人向外匯局出具說明函詳細(xì)說明理由后，外匯局資本項(xiàng)目管理部門將根據(jù)合法性、合理性等原則，根據(jù)實(shí)際情況辦理補(bǔ)登記。對于涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行處理。

鑒于此，個人境外投資屬于受外匯管理部門監(jiān)管的行為，未登記的申請補(bǔ)登記可能涉及接受行政處罰。根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》來看，個人未進(jìn)行返程投資登記的處罰限額在5萬元人民幣以下。外匯管理部門通常掌握的標(biāo)準(zhǔn)是頂格罰5萬元人民幣。

這里需要注意的是，對境內(nèi)個人已經(jīng)設(shè)立的SPV進(jìn)行補(bǔ)登記手續(xù)，還涉及到對于之前未明確為返程投資的境內(nèi)實(shí)體企業(yè)進(jìn)行“返程投資”的標(biāo)識。如果境內(nèi)實(shí)體企業(yè)在沒有登記為“返程投資企業(yè)”前，已經(jīng)進(jìn)行了境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移行為（例如向境外股東分紅等），根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》，屬于違規(guī)將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，應(yīng)處逃匯金額30%以下的罰款。因此，可能面臨境內(nèi)實(shí)體企業(yè)受到行政處罰。而實(shí)踐中很多企業(yè)進(jìn)行外匯補(bǔ)登記手續(xù)，通常是為了境內(nèi)實(shí)體企業(yè)拆除紅籌進(jìn)行境內(nèi)上市，如果境內(nèi)實(shí)體企業(yè)受到外匯管理部門較大金額的行政處罰，可能對發(fā)行條件中的最近36個月無重大違法行為構(gòu)成影響。

根據(jù)實(shí)踐中與外匯管理部門的溝通，鑒于行政處罰追溯時效通常為2年，因此，外匯管理部門通常只追究最近兩年內(nèi)的資金違規(guī)跨境行為。

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