淺析外商投資企業(yè)董事會制度的幾個法律問題

一、關于董事會的性質、職權和應否設立股東會的問題

根據我國外商投資企業(yè)立法，外商投資企業(yè)均不設立股東會，董事會是其最高權力機關，決定合營企業(yè)的重大問題。(《外資企業(yè)法》)并未規(guī)定一定要設立董事會，僅在第十四條第一款第四項中規(guī)定外資企業(yè)在設立時報送“外資企業(yè)法定代表人(或者董事會人選)名單”)?？梢姡聲刃惺瓜喈斢凇豆痉ā芬?guī)定的公司董事會的職權，又行使相當于股東會的職權。如此則造成董事既要代表股東的利益，又要代表企業(yè)利益，而董事又由股東委派和撤換，凡在股東利益和企業(yè)利益發(fā)生沖突時或潛在沖突時就可能會導致企業(yè)利益遭受損害。實踐中也不乏因股東會的缺位而致使股東權利在現有法律制度中無法得到保護的事例。雖然主要國家的公司法出現了“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉化，但主要是用于股權高度分散化的股份有限公司，且并無以董事會代替股東會的先例。鑒于公司由各股東出資設立，股東是公司財產的所有人和受益人，因而也應成為公司權力的源泉，所以應依據《公司法》的有關規(guī)定，設立股東會，以取代目前的董事會而作為外商投資企業(yè)的最高權力機關。


二、關于董事會的組成(包括董事的委派和撤換、組成人員及任期問題)

《中外合資經營企業(yè)法》第6條規(guī)定，合營企業(yè)的董事由合營各方委派和撤換。對于董事會董事名額的分配，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第34條第1款規(guī)定，由合營各方參照出資比例協(xié)商確定?！吨型夂献鹘洜I企業(yè)法》及其《實施細則》也有同樣的規(guī)定?？梢姾蠣I或合作各方委派董事的數目并不嚴格依照投資比例來確定。因而實踐中就存在出資(或合作條件)比例大，但委派的人數卻較少的情況，因而無法通過董事會的表決制度來維護其大股東的利益及合營企業(yè)自身的利益的情況。然而規(guī)定中的“參照出資比例協(xié)商確定”所說的“參照”和“協(xié)商”幅度到底有多大?實踐中不但缺乏可操作性，而且易造成協(xié)商不下，產生爭議。《公司法》規(guī)定，董事由股東會(或股東大會)選舉和更換。前文提到外商投資企業(yè)應設立股東會，則董事也應由股東會(或股東大會)任免為宜。

關于董事會的人數，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第33條規(guī)定，董事會成員不得少于三人?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法實施細則》也有同樣規(guī)定。如此可能存在兩個問題，其一是對董事會人數無上限規(guī)定，如此既可能在實踐中產生龐大的董事會，影響董事會運作的效率，從立法上講也不科學?！豆痉ā芬?guī)定有限責任公司董事會的人數為三到十三人，股份有限公司的人數在五至十九人。所以，借鑒《公司法》的規(guī)定，對外商投資企業(yè)董事會人數分別按有限公司和股份有限公司做出規(guī)定，并規(guī)定出上限很有必要;其二是規(guī)定董事會成員不少于三人有無必要。眾所周知，我國的大多數外商投資企業(yè)投資人數一般只有兩、三家，許多企業(yè)規(guī)模也不大，所以，董事會人數也應符合精簡和高效的原則，如果立法規(guī)定外商投資企業(yè)設立股東會，則對于小型的外商投資企業(yè)可借鑒《公司法》第51條的規(guī)定只設立一名執(zhí)行董事，不設立董事會。

關于董事的任期，《中外合作經營企業(yè)法實施條例》規(guī)定“董事的任期為四年，經合營各方繼續(xù)委派可以連任。”《中外合資經營企業(yè)法實施細則》第25條則規(guī)定董事的任期由企業(yè)章程規(guī)定，每屆任期不得超過3年，經合作各方繼續(xù)委派可以連任。可見，可以連任的規(guī)定是相同的，《公司法》作了同樣的規(guī)定。問題是《中外合資經營企業(yè)法實施條例》關于“董事的任期為四年”的強制性規(guī)定是否合理。本文認為宜對董事的任期由法律規(guī)定一最長任期時間(可以規(guī)定為五年)，其具體任期由企業(yè)在法定的最長任期時間內在企業(yè)章程中加以確定，這樣既避免了由于董事的任期過長而可能產生的種種弊端，又可以讓企業(yè)根據其實際情況自主約定董事的任期，應當更合理些。

本文關鍵詞： 淺析, 外商投資企業(yè), 董事會, 法律問題

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