《企業(yè)利用投資協(xié)定參考指南》（全文）

企業(yè)利用投資協(xié)定參考指南

說(shuō)明：本指南僅為幫助企業(yè)了解投資協(xié)定相關(guān)內(nèi)容，在任何情況下不構(gòu)成中方對(duì)任何投資協(xié)定及相關(guān)條款的解釋，不代表、不影響中方在有關(guān)問(wèn)題上的立場(chǎng)。

一、什么是投資協(xié)定？

雙邊投資協(xié)定（以下簡(jiǎn)稱投資協(xié)定）指兩國(guó)政府之間締結(jié)的，規(guī)定相互保護(hù)和促進(jìn)雙向投資相關(guān)規(guī)則的國(guó)際條約。截至目前，我國(guó)與有關(guān)國(guó)家和地區(qū)簽署并現(xiàn)行有效的投資協(xié)定有108個(gè)；我國(guó)對(duì)外締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定大都包括投資章節(jié)，也規(guī)定了類似投資協(xié)定中的有關(guān)規(guī)則。

我國(guó)對(duì)外商簽的投資協(xié)定可以在商務(wù)部條法司網(wǎng)站雙邊投資保護(hù)協(xié)定專欄找到，網(wǎng)址為：

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h。

我國(guó)對(duì)外商簽的自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)，可以在中國(guó)自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)找到，網(wǎng)址為：

http://fta.mofcom.gov.cn/。

二、投資協(xié)定有什么作用？

投資協(xié)定一般規(guī)定了投資保護(hù)、促進(jìn)、便利化方面的規(guī)則；部分投資協(xié)定還增加了市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面的規(guī)則。如投資所在國(guó)（東道國(guó)）違反了投資保護(hù)等方面的義務(wù)，使企業(yè)遭受損失，企業(yè)可以依據(jù)所適用的投資協(xié)定中的爭(zhēng)端解決機(jī)制維護(hù)自身合法權(quán)益。

三、投資協(xié)定可以保護(hù)哪些投資？

企業(yè)需要根據(jù)所適用的投資協(xié)定中對(duì)投資的定義，確定協(xié)定所保護(hù)投資的范圍。通常具有投資特征的各種資產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、股權(quán)、金錢請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許權(quán)、合同權(quán)利等，但不包括單純的國(guó)際貨物或服務(wù)買賣合同）都屬于受投資協(xié)定保護(hù)的投資。需要注意，一些投資協(xié)定和過(guò)往仲裁庭的裁決中提及只有符合東道國(guó)法律進(jìn)行的合法投資才可以受到投資協(xié)定的保護(hù)。

四、哪些投資者可以獲得投資協(xié)定保護(hù)？

締約一方的自然人和企業(yè)作為投資者，依法在東道國(guó)作出投資，一般均可以獲得投資協(xié)定的保護(hù)。對(duì)于自然人投資者來(lái)說(shuō)，要求根據(jù)締約一方法律具有其國(guó)籍；對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，要求根據(jù)締約一方的法律設(shè)立或組建，形式上包括公司、合伙等。具體需根據(jù)所適用的投資協(xié)定判斷。

五、投資協(xié)定通常能為企業(yè)提供哪些待遇和保護(hù)？

公平公正待遇。一般規(guī)定締約一方應(yīng)依法鼓勵(lì)締約另一方投資者在其境內(nèi)投資，并給予締約另一方投資者的投資公平和公正的待遇。

征收及補(bǔ)償。一般規(guī)定締約一方不得對(duì)締約另一方的投資實(shí)施征收、國(guó)有化或采取同等措施。如果必須采取相關(guān)措施，應(yīng)符合以下條件：（1）具有公共目的；（2）依照法律在非歧視基礎(chǔ)上采??；（3）無(wú)延遲地給予補(bǔ)償；（4）符合正當(dāng)法律程序。

國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇。一般規(guī)定締約一方給予締約另一方投資者及其投資的相關(guān)待遇，應(yīng)不低于其在類似情形下，給予本國(guó)或者第三國(guó)投資者及其投資的待遇。

資金和收益的匯兌。投資者可以轉(zhuǎn)移其收益和投資清算款項(xiàng)，東道國(guó)不能不合理地予以延遲。締約方應(yīng)允許兌換為可自由兌換的貨幣的收益和投資清算款項(xiàng)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

戰(zhàn)亂損失賠償。由于戰(zhàn)爭(zhēng)、武裝沖突、動(dòng)亂等原因造成投資損失的，東道國(guó)在賠償或補(bǔ)償損失方面給予締約另一方投資者的待遇不得低于其給予本國(guó)或第三國(guó)投資者的待遇；部分投資協(xié)定進(jìn)一步規(guī)定如東道國(guó)軍隊(duì)和政府征用或破壞了財(cái)產(chǎn)，應(yīng)給予公正和合理的補(bǔ)償。

代位權(quán)。締約一方向投資者提供非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)的指定保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，在對(duì)投資者作出賠償后可代位向締約另一方追償。

需要注意所適用的投資協(xié)定中是否包括上述條款及相關(guān)條款的具體措辭，以及是否有相關(guān)例外條款，可能導(dǎo)致不同的法律后果。

六、怎樣利用投資協(xié)定中的投資者—東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制？

東道國(guó)違反投資協(xié)定義務(wù)，導(dǎo)致投資遭受損失的，企業(yè)一般可以依據(jù)所適用的投資協(xié)定與東道國(guó)政府磋商或提起國(guó)際投資仲裁維護(hù)自身合法權(quán)益。

有意提起國(guó)際仲裁，企業(yè)首先要判斷是否符合所適用的投資協(xié)定所規(guī)定的提起國(guó)際仲裁的條件，主要是：（1）投資者的投資是否屬于協(xié)定保護(hù)的投資；（2）投資者自身是否有提起仲裁的資格；（3）東道國(guó)是否違反了投資協(xié)定中的義務(wù)。除此之外，特別需要注意的條款包括：

國(guó)際仲裁和國(guó)內(nèi)救濟(jì)的關(guān)系。一些投資協(xié)定規(guī)定企業(yè)在與東道國(guó)發(fā)生投資爭(zhēng)端后，須先尋求東道國(guó)行政復(fù)議或司法程序解決爭(zhēng)端，如無(wú)法解決方可提起國(guó)際仲裁；還有一些投資協(xié)定規(guī)定企業(yè)可以選擇通過(guò)東道國(guó)司法系統(tǒng)處理或提起國(guó)際仲裁，但應(yīng)注意該選擇可能為終局性的，后續(xù)不可再行變更。

可提交國(guó)際仲裁的事項(xiàng)范圍。企業(yè)應(yīng)注意確認(rèn)，依據(jù)所適用的投資協(xié)定，是否任何投資爭(zhēng)端都可以提請(qǐng)國(guó)際仲裁，或者僅違反協(xié)定中特定條款的爭(zhēng)端可以提請(qǐng)國(guó)際仲裁。

提交國(guó)際仲裁前的磋商要求。企業(yè)決定提起國(guó)際仲裁，應(yīng)注意所適用的投資協(xié)定是否要求企業(yè)在提起仲裁前必須先與東道國(guó)進(jìn)行磋商。

仲裁請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效問(wèn)題。企業(yè)應(yīng)注意所適用的投資協(xié)定是否有對(duì)投資爭(zhēng)端訴訟時(shí)效的規(guī)定；如有意提起國(guó)際投資仲裁，要及時(shí)行使權(quán)利。

向哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。企業(yè)可以選擇所適用的投資協(xié)定規(guī)定的仲裁機(jī)制之一提起仲裁，通常可以選擇向世界銀行下設(shè)的解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心（ICSID）提起仲裁，或者選擇適用聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）仲裁規(guī)則通過(guò)設(shè)立專設(shè)仲裁庭的方式提起仲裁。選擇不同仲裁規(guī)則，在程序時(shí)限、舉證規(guī)則、透明度、仲裁費(fèi)用、裁決執(zhí)行等方面均可能不同。選擇向ICSID提起仲裁，還應(yīng)符合《關(guān)于解決國(guó)家和其他國(guó)家國(guó)民投資爭(zhēng)端公約》（《華盛頓公約》）的要求。

七、投資仲裁裁決能夠得到執(zhí)行嗎？

投資仲裁是解決投資爭(zhēng)端的重要手段之一。如投資者最終勝訴，東道國(guó)一般會(huì)主動(dòng)履行投資仲裁裁決。對(duì)于ICSID作出的仲裁裁決，《華盛頓公約》的締約方有義務(wù)執(zhí)行；適用其他仲裁規(guī)則作出的裁決，一般可以根據(jù)《紐約公約》規(guī)定的執(zhí)行程序執(zhí)行。

八、投資仲裁中企業(yè)需要做什么準(zhǔn)備？

投資仲裁是一項(xiàng)法律專業(yè)性極強(qiáng)的工作，通常當(dāng)事方會(huì)聘請(qǐng)有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的律師提供專業(yè)法律服務(wù)。以ICSID仲裁為例，通常一個(gè)仲裁要?dú)v經(jīng)申請(qǐng)、受理、組成仲裁庭、管轄權(quán)裁定、實(shí)體裁決等程序；部分案件還可能歷經(jīng)撤銷裁決、執(zhí)行等程序。當(dāng)事方除了要支付相應(yīng)的律師費(fèi)、仲裁費(fèi)之外，要在各個(gè)環(huán)節(jié)，參與包括選擇仲裁機(jī)構(gòu)、指定仲裁員、確定仲裁策略、提交相關(guān)證據(jù)、參加聽證會(huì)、配合仲裁庭調(diào)查等。通常一套完整的仲裁程序要進(jìn)行數(shù)年，企業(yè)也可選擇通過(guò)與東道國(guó)政府協(xié)商的方式解決爭(zhēng)端，不少投資爭(zhēng)端在提起仲裁后最終仍通過(guò)協(xié)商解決。

九、為能更好地得到投資協(xié)定的保護(hù)，企業(yè)在日常經(jīng)營(yíng)中應(yīng)該注意哪些問(wèn)題？

企業(yè)在投資前應(yīng)做好投資目的地國(guó)家或地區(qū)非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作和應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，并在投資決策中考慮我國(guó)是否與相關(guān)國(guó)家簽有投資協(xié)定及其保護(hù)水平。在經(jīng)營(yíng)中應(yīng)遵守東道國(guó)法律法規(guī)，做到合規(guī)經(jīng)營(yíng)，注意依法申領(lǐng)相關(guān)經(jīng)營(yíng)許可。

要熟悉我國(guó)同東道國(guó)簽署的投資協(xié)定相關(guān)內(nèi)容；在與東道國(guó)政府發(fā)生任何爭(zhēng)議時(shí)，注意依據(jù)證據(jù)和規(guī)則與東道國(guó)政府溝通磋商。

十、有關(guān)投資協(xié)定的意見建議可以向哪里反饋或咨詢？

如您想要咨詢本企業(yè)的投資可否受到投資協(xié)定的保護(hù)，或者就具體如何利用投資協(xié)定解決本企業(yè)已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的投資爭(zhēng)端，建議您咨詢擅長(zhǎng)投資爭(zhēng)端解決的律師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)。

如您對(duì)投資協(xié)定的談判工作有任何意見建議，歡迎您與商務(wù)部條約法律司聯(lián)系。

聯(lián)系方式：tf_hezuo@mofcom.gov.cn。

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