工商市字〔2011〕248號《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證工作的指導(dǎo)意見》

國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證工作的指導(dǎo)意見

工商市字〔2011〕248號

各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市、副省級市工商行政管理局、市場監(jiān)督管理局：

為規(guī)范工商行政管理機關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證工作，加強網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)違法行為查處工作，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國電子簽名法》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，現(xiàn)就工商行政管理機關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)（以下簡稱電子證據(jù)）取證工作提出如下指導(dǎo)意見：

一、電子證據(jù)取證是指工商行政管理執(zhí)法人員在查處網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)違法行為時，運用技術(shù)手段收集、調(diào)取違法行為的電子數(shù)據(jù)證明材料或者與違法行為有關(guān)的其他電子數(shù)據(jù)材料。

二、本意見所稱電子證據(jù)是指以電子數(shù)據(jù)的形式存在于計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的電子數(shù)據(jù)證明材料或與案件有關(guān)的其他電子數(shù)據(jù)材料。

三、電子證據(jù)取證應(yīng)當(dāng)嚴格遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，除與案件有關(guān)聯(lián)的電子證據(jù)外，不得隨意復(fù)制、泄露案件當(dāng)事人儲存在計算機系統(tǒng)中的私人材料和商業(yè)秘密。

四、電子證據(jù)取證工作任務(wù)應(yīng)當(dāng)至少有2名執(zhí)法人員參與進行，其中至少有1名人員應(yīng)當(dāng)熟練掌握計算機操作知識。

五、執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)收集電子證據(jù)的原始載體。收集原始載體有困難的，可以采用以下四種方式取證，取證時應(yīng)當(dāng)注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。

（一）書式固定。對于計算機系統(tǒng)中的文字、符號、圖畫等有證據(jù)效力的文件，可以將有關(guān)內(nèi)容直接進行打印，按書面證據(jù)進行固定。書式固定應(yīng)注明證據(jù)來源并保持其完整性。

（二）拍照攝像。如果電子證據(jù)中含有動態(tài)文字、圖像、聲音、視頻或者需要專門軟件才能顯示的內(nèi)容，可以采用拍照、錄音或攝像方法，將其轉(zhuǎn)化為視聽資料證據(jù)。

（三）拷貝復(fù)制。執(zhí)法人員可以將涉嫌違法的計算機文件拷貝到U盤或刻錄到光盤等計算機存儲設(shè)備，也可以對整個硬盤進行鏡像備份。在復(fù)制之前，應(yīng)當(dāng)檢驗確認所準備的計算機存儲設(shè)備完好且沒有數(shù)據(jù)。在復(fù)制之后，應(yīng)當(dāng)及時檢查復(fù)制的質(zhì)量，防止因保存方式不當(dāng)?shù)葘?dǎo)致復(fù)制不成功或被病毒感染，同時要現(xiàn)場封存好復(fù)制件。

案件當(dāng)事人拒絕對打印的相關(guān)書證和轉(zhuǎn)化的視聽證據(jù)進行核對確認，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)注明原因，必要時可邀請與案件無關(guān)的第三方人員進行見證。

（四）委托分析。對于較為復(fù)雜的電子證據(jù)或者遇到數(shù)據(jù)被刪除、篡改等執(zhí)法人員難以解決的情況，可以委托具有資質(zhì)的第三方電子證據(jù)鑒定機構(gòu)或司法部門進行檢驗分析。

委托專業(yè)機構(gòu)或司法部門分析時，執(zhí)法人員應(yīng)填寫委托書，同時提交封存的計算機存儲設(shè)備或相關(guān)設(shè)備清單。專業(yè)機構(gòu)按規(guī)定程序和要求分析設(shè)備中包含的電子數(shù)據(jù)，提取與案件相關(guān)的電子證據(jù)，并制作鑒定結(jié)論。

六、在計算機終端設(shè)備中進行電子證據(jù)取證時，應(yīng)當(dāng)了解掌握提供證據(jù)單位的計算機的密碼設(shè)置、應(yīng)用軟件安裝、資料存放位置等情況。

七、在網(wǎng)絡(luò)交易平臺中進行電子證據(jù)取證時，按照《網(wǎng)絡(luò)商品交易有及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》【已廢止：最新為《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》國家工商行政管理總局令第60號】、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)提供有關(guān)數(shù)據(jù)，并在輸出的電子證據(jù)書件上加蓋公章予以確認。

八、工商行政管理機關(guān)查處違法案件涉及電子證據(jù)時，執(zhí)法人員在案件現(xiàn)場應(yīng)制作現(xiàn)場檢查記錄，現(xiàn)場檢查記錄應(yīng)客觀、詳細、真實地記錄計算機系統(tǒng)中顯示與違法事實相關(guān)的內(nèi)容和儲存位置。

在案件調(diào)查階段制作詢問筆錄中，對于現(xiàn)場檢查記錄、打印書證、拷貝復(fù)制文件時已經(jīng)取得的電子證據(jù)內(nèi)容，應(yīng)專門詢問案件當(dāng)事人，并詳細記載回答內(nèi)容，使詢問筆錄與其他證據(jù)相互印證。

九、根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，執(zhí)法人員對于專門用于違法經(jīng)營的計算機系統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)涉及違法經(jīng)營的證據(jù)材料，經(jīng)報請批準，可以直接對計算機及相關(guān)設(shè)備進行查封或扣押，防止案件當(dāng)事人損毀、破壞數(shù)據(jù)。

十、對現(xiàn)場計算機設(shè)備實施行政強制措施進行查封時，其查封方法應(yīng)當(dāng)保證在不解除查封狀態(tài)的情況下，無法使用被查封的設(shè)備。查封前后應(yīng)當(dāng)拍攝被查封計算機設(shè)備的照片，清晰反映封口或張貼封條處的狀況。

請各地按照此文件精神，進一步規(guī)范電子證據(jù)取證工作。在實際工作中遇到的新情況新問題，請及時通報總局市場規(guī)范管理司。
 

國家工商行政管理總局

二〇一一年十二月十二日

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