豫檢會(huì)〔2015〕第11號《河南省高級人民法院河南省人民檢察院河南省公安廳關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》

河南省高級人民法院 河南省人民檢察院 河南省公安廳

豫檢會(huì)2015第11號

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》

2015年12月30日

為解決全省公檢法機(jī)關(guān)在辦理非法集資刑事案件中遇到的問題正確適用法律，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范辦案程序，確保案件質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，（以下簡稱《意見》）和《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省司法實(shí)踐提出如下意見：

一、全面把握辦案原則。

辦理非法集資刑事案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面理解國家政策，統(tǒng)一正確適用法律。堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦案與注重挽回?fù)p失相結(jié)合，堅(jiān)持積極履行職責(zé)，服務(wù)大局，維護(hù)穩(wěn)定，防止發(fā)生極端事件和區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)。堅(jiān)持準(zhǔn)確劃分責(zé)任，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)，體現(xiàn)區(qū)別對待，打擊與保護(hù)并重。

二、嚴(yán)格掌握立案標(biāo)準(zhǔn)。

1、對于為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾給付分紅或者利息的方法，向單位內(nèi)部職工、親友等籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難，未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》按照民間借貸糾紛處理。

親友，主要包括基于婚姻、血緣關(guān)系的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和有證據(jù)證明平時(shí)關(guān)系密切、交往頻繁的其他親友，親友的“親友”不能再認(rèn)定為非法集資行為人的親友。

2、對于涉嫌非法集資行為，但目前尚能正常經(jīng)營，基本具有兌付能力的企業(yè)，應(yīng)建議有關(guān)職能部門采取行政、法律手段監(jiān)督其盡快清退集資款項(xiàng)。對于涉嫌非法集資行為已經(jīng)出現(xiàn)經(jīng)營困難的企業(yè)，如果經(jīng)過綜合評估認(rèn)為尚有復(fù)蘇可能，應(yīng)協(xié)調(diào)金融等有關(guān)部門加大幫扶力度，同時(shí)加強(qiáng)管控，引導(dǎo)集資參與人與企業(yè)簽訂分期還款協(xié)議，逐步清退集資款項(xiàng)。

涉嫌非法集資犯罪，但有可能對符合返還集資款項(xiàng)的，可以暫緩刑事立案。對于能夠積極籌集資金，并在立案前已經(jīng)全部或者大部分兌付集資參與人的，后果不嚴(yán)重的，可以不按刑事案件立案處理或免于刑事處罰。

3、非法集資刑事案件的立案應(yīng)嚴(yán)格審批程序。

原則上應(yīng)當(dāng)由省轄市級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批，對于跨區(qū)域的非法集資刑事案件，要按照河南省公安機(jī)關(guān)《偵辦跨區(qū)域非法集資案件協(xié)調(diào)辦法的規(guī)定》，由涉案地公安機(jī)關(guān)向共同的上級報(bào)告?zhèn)浒?。如有爭議，由該上級公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定案件主辦地、配合地，統(tǒng)一協(xié)調(diào)指揮，統(tǒng)一辦要求，加強(qiáng)跨地區(qū)之間的司法配合，避免主要犯罪嫌疑人漏罪現(xiàn)象發(fā)生。

三、正確適用刑法罪名。

1、個(gè)人或單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，依照《中華人民共和國刑法》第176條之規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。

2、個(gè)人或單位以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，依照《中華人民共和國刑法》第192條之規(guī)定，以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任；對于符合《解釋》第四條第二款規(guī)定的第一項(xiàng)至第七項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人涉嫌集資詐騙罪。

對于具有下列情形之一的，可以視為符合《解釋》上述條款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”認(rèn)定行為人涉嫌集資詐騙罪：

一是高價(jià)購買低價(jià)轉(zhuǎn)讓，隨意處置集資款項(xiàng)的；

二是背負(fù)巨額債務(wù)，已經(jīng)無法經(jīng)營的情況下繼續(xù)非法集資的；

三是在喪失集資款歸還能力后，為拆補(bǔ)資金而繼續(xù)非法集資的；

四是關(guān)于資金去向的供述或辯解，經(jīng)查證虛假，導(dǎo)致無法查清資金真實(shí)去向的。

3、行為人在非法集資活動(dòng)前期不具有非法占有的故意，后期在明知已經(jīng)沒有歸還能力的情況下，仍然實(shí)施非法集資行為，并不能返還集資款，前后行為均構(gòu)成犯罪的，分別以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪數(shù)罪并罰。

4、為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金，并提供幫助從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成共犯的，依法按共犯追究刑事責(zé)任。

非法集資共同犯罪案件中，部分行為人具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰；同案其他行為人如果沒有非法占有集資款的主觀故意和客觀行為的，不宜按集資詐騙罪共犯處理；構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，可以按該罪定罪處罰。

5、對于明知是非法吸收公共存款犯罪、集資詐騙犯罪所得及其收益，為其提供資金賬號的、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，或協(xié)助將資金匯往境外的以及用其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源的，可以依照《中華人民共和國刑法》第191條之規(guī)定，以洗錢罪追究刑事責(zé)任。對于明知是非法吸收公眾存款犯罪、集資詐騙犯罪所得及其收益的資金，占有人或使用人拒絕追繳或者拒不說明贓款去向的，可以依照《刑法》第312條之規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。

6、對于非法集資案件又涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪的，分別按照《中華人民共和國刑法》以及《解釋》的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

四、客觀認(rèn)定犯罪數(shù)額。

1、按集資詐騙罪定罪處理的案件，應(yīng)當(dāng)按行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算犯罪數(shù)額。案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。

2、按非法吸收公眾存款罪定罪處理的案件，應(yīng)當(dāng)按照集資的全部數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額；針對同一集資款本金，反復(fù)續(xù)約重復(fù)集資的，犯罪數(shù)額以原本金計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)，酌情考慮。

3、非法集資的對象既有親友、單位內(nèi)部職工，又有其他不特定對象的，犯罪數(shù)額全部認(rèn)定；參與集資的親友如果對集資行為人有真實(shí)明確意思表示諒解的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

4、確定非法集資犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重對審計(jì)報(bào)告的客觀性審查并綜合全案證據(jù)作出認(rèn)定。

五、準(zhǔn)確界定單位犯罪。

1、對于非法集資行為人原先已注冊成立公司、企業(yè)或事業(yè)單位并實(shí)際經(jīng)營之后為解決資金困難、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模等，經(jīng)單位集體研究決定以單位名義募集資金的，或者單位主要負(fù)責(zé)人未經(jīng)集體研究決定，以個(gè)人或者單位名義募集資金，但主要用于單位經(jīng)營使用的，應(yīng)按單位犯罪處理。

2、對于單位財(cái)務(wù)與個(gè)人財(cái)務(wù)相互獨(dú)立，彼此間并無資金往來，或者雖有往來但財(cái)務(wù)記賬規(guī)范，以單位名義非法集資構(gòu)成犯罪的，可以按單位犯罪處理。對于個(gè)人實(shí)際控制的單位，或者單位中個(gè)人資產(chǎn)與單位資產(chǎn)混同，財(cái)務(wù)制度不規(guī)范的，即使非法集資行為以單位名義實(shí)施，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自然人犯罪。

3、對于以非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪活動(dòng)為全部或主要業(yè)務(wù)而成立的公司、企業(yè)或事業(yè)單位，無論非法集資行為以何種名義實(shí)施，都應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪處理。

4、單位犯罪對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對于受單位負(fù)責(zé)人指派或奉命而參與實(shí)施了輕微犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人追究刑事責(zé)任。

六、寬嚴(yán)相濟(jì)區(qū)別對待。

1、非法集資刑事案件中，對于涉及人員眾多的，犯罪數(shù)額特別巨大的，危害結(jié)果特別嚴(yán)重的，特別是涉嫌集資詐騙犯罪的主犯，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)堅(jiān)決打擊。

2、對于直接實(shí)施非法集資業(yè)務(wù)的部門負(fù)責(zé)人以上的高中級管理人員，具有非法集資主觀故意的財(cái)務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中的地位及所起的作用定罪處理。

3、對于沒有與單位實(shí)際控制人進(jìn)行非法集資預(yù)謀，沒有實(shí)際出資，沒有參與經(jīng)營的掛名股東，掛名法定代表人，是否構(gòu)成共同犯罪，要按照主客觀一致原則嚴(yán)格掌握。構(gòu)成犯罪的，如能配合司法機(jī)關(guān)查清事實(shí)挽回?fù)p失，可以從寬處理。

4、對于非法集資案件中業(yè)務(wù)人員的處理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《意見》第四條確定的原則，對于能夠及時(shí)退回所收取的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用的，可以從輕處理。參與時(shí)間較短，數(shù)額較小，情節(jié)輕微的，特別是能夠積極提供資金去向，幫助挽回?fù)p失的可以不按犯罪處理。

5、對于僅是提供勞務(wù)，定期領(lǐng)取固定數(shù)額工資（工資不是按照集資數(shù)額比例提成且沒有明顯高于當(dāng)?shù)仄骄べY水平），對非法集資情況不知情，沒有直接參與非法集資業(yè)務(wù)的工作人員，包括僅從事記賬業(yè)務(wù)的財(cái)務(wù)人員等一般不宜按犯罪處理。

七、慎重使用強(qiáng)制措施。

1、對非法集資犯罪嫌疑人適用刑事強(qiáng)制措施，應(yīng)根據(jù)案件具體情況全面分析，措施得當(dāng)，注重效果。

2、對于涉案金額高，造成損失大，社會(huì)影響惡劣，可能引發(fā)群體性事件的非法集資案件中的主犯，即情節(jié)嚴(yán)重的涉案人員，一般應(yīng)適用逮捕措施；對于在案發(fā)時(shí)涉案企業(yè)仍然有較多實(shí)體項(xiàng)目，或其他資產(chǎn)經(jīng)過運(yùn)營存在挽回?fù)p失可能的，涉案人員可以暫不適用逮捕措施；對于依法應(yīng)當(dāng)或可以從輕處理的業(yè)務(wù)員、輔助人員，可以視情況不采取逮捕措施。

3、對于被逮捕后有明確退贓意愿能夠通過多種渠道籌措資金，有能力兌付集資款，并積極退贓的，或者能夠及時(shí)退回代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用并愿意協(xié)助追贓的，可以依法變更為非羈押強(qiáng)制措施，但要做好保障訴訟的防范工作。

八、合理確定審級管轄。

1、對于非法集資涉及人員范圍廣，跨區(qū)域作案，犯罪數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別惡劣，或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，可能判處無期徒刑的集資詐騙案件，應(yīng)當(dāng)由省轄市人民檢察院審查起訴并向中級人民法院提起公訴。

2、堅(jiān)持原則性與靈活性相結(jié)合，根據(jù)具體情況可以對部分案件分案處理。主犯涉嫌集資詐騙，同案其他人員涉嫌非法吸收公眾存款案件，主犯可以按照級別管轄的規(guī)定由省轄市級人民檢察院起訴，同案其他人員可由基層人民檢察院起訴。對涉案人員較多，短期內(nèi)全案偵結(jié)困難的案件，可以對已查清犯罪事實(shí)的部分犯罪嫌疑人、被告人先行起訴、審判，提高辦案效率。

九、依法追繳違法所得。

1、向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得，以吸收的資金向集資參與人支付的利息分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收的資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳；集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可以折抵本金。

2、將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換的財(cái)物，用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：一是他人明知是上述資金及財(cái)物而收取的，二是他人無償取得上述資金及財(cái)物的，三是他人以明顯低于市場的價(jià)格取得上述資金及財(cái)物的，四是他人取得上述資金及財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)的，五是其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。

關(guān)于以上情形的證據(jù)公安機(jī)關(guān)在偵查環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)注意全面，及時(shí)調(diào)取。檢察機(jī)關(guān)出庭公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向法庭提供，法院在經(jīng)過法定程序調(diào)查核實(shí)后，應(yīng)當(dāng)在判決中予以明確。

十、統(tǒng)一處置涉案財(cái)物。

1、對于進(jìn)入刑事訴訟程序的非法集資犯罪案件所查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，應(yīng)嚴(yán)格按照《中華人民共和國刑事訴訟法》和《意見》以及國家、河南省處置非法集資工作操作流程等相關(guān)規(guī)定辦理，依法需要返還集資參與人的，應(yīng)當(dāng)在地方黨委、政府的統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)下，有公檢法及相關(guān)主管監(jiān)管機(jī)關(guān)參與，本著公開、透明、按比例原則返還集資參與人本金。對于經(jīng)查明查封扣押，凍結(jié)的財(cái)物與案件無關(guān)的，公安機(jī)關(guān)依法及時(shí)予以解除返還款物證明清單應(yīng)隨卷移送。

2、對于跨區(qū)域的非法集資案件，應(yīng)當(dāng)按照共同上級機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定的方案處置涉案財(cái)物，任何單位和個(gè)人均不得擅自違反規(guī)定處置涉案財(cái)物。

3、對有關(guān)人員違規(guī)處置涉案財(cái)物造成嚴(yán)重后果，涉嫌瀆職犯罪或者其他犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法查處。

十一、加強(qiáng)工作協(xié)調(diào)配合。

在辦理非法集資刑事案件中，各級公檢法機(jī)關(guān)在依法履行各自職能的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)相互之間的協(xié)作配合，加強(qiáng)上級對下級的領(lǐng)導(dǎo)、指揮和監(jiān)管，加強(qiáng)與政府職能部門的溝通協(xié)調(diào)，探索實(shí)行非法集資刑事案件立案、偵查終結(jié)會(huì)商制度。檢察機(jī)關(guān)要適時(shí)介入偵查活動(dòng)，積極引導(dǎo)偵查取證，幫助固定完善證據(jù)，提高案件辦案質(zhì)量。要全力配合地方黨委政府，做好挽回?fù)p失和穩(wěn)定維護(hù)工作，體現(xiàn)社會(huì)效果。

（具體內(nèi)容以文件為準(zhǔn)）
 

二0一六年二月九日

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