修訂的《合伙企業(yè)法》施行兩年多后，作為其配套的行政法規(guī)——《外國企業(yè)或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）已由國務(wù)院制定頒布；緊接著，國家工商總局也出臺了配套部門規(guī)章——《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》。由此，一種全新的外商投資企業(yè)形式——外商投資合伙企業(yè)（包括普通合伙和有限合伙）即將正式登上我國經(jīng)濟舞臺。由于國務(wù)院的《辦法》取消了商務(wù)部門審批、實行由外商投資合伙直接向企業(yè)登記機關(guān)登記的制度，工商登記機關(guān)將面臨較大的審查責任和難度，需要綜合考慮外商投資合伙企業(yè)登記管理中法規(guī)的適用和銜接問題、內(nèi)部登記管理程序問題等。同時，更應(yīng)引起注意的是在外商投資合伙企業(yè)登記管理中，會出現(xiàn)不少容易被登記機關(guān)忽略的“不同”，如行業(yè)準入、產(chǎn)業(yè)政策、項目核準、合伙人資格、出資方式等等。
 

一、需要理清外商投資合伙的法律適用，不能忽略規(guī)章。
首先，從《辦法》的性質(zhì)看，是由國務(wù)院制定的配套行政法規(guī)，應(yīng)以《中華人民共和國合伙企業(yè)法》為其上位法；同時，《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》與本《辦法》是一般法與特別法的關(guān)系，有沖突時應(yīng)優(yōu)先適用后者。
其次，值得指出的問題是：外商投資合伙企業(yè)屬于非法人企業(yè)，而按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》的有關(guān)規(guī)定，中外合作也可以設(shè)立非法人企業(yè)。這兩種“非法人企業(yè)制度”該如何銜接？由于外商投資合伙企業(yè)與合作法中的非法人企業(yè)在制度設(shè)計上有很大不同，因此《辦法》不應(yīng)該適用于按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》設(shè)立的“不具有法人資格的合作企業(yè)”。
再次，比較容易忽視的“門檻”是隱藏在《辦法》第3條的規(guī)定中，即把“規(guī)章”也作為外商合伙企業(yè)設(shè)立的法律依據(jù)。這意味著在我國法律體系中，國務(wù)院各部委或部門（如工商、海關(guān)、商務(wù)部、稅務(wù)、外匯等）將可以陸續(xù)頒布適用于外商合伙企業(yè)的必要規(guī)章；同時這也反映出，各部委已經(jīng)頒布的現(xiàn)行有效的“規(guī)章”中，與合伙制企業(yè)不存在沖突的規(guī)定也是繼續(xù)有效的。當然，筆者認為主要的規(guī)定應(yīng)集中在前者。
 

二、把握外商投資合伙產(chǎn)業(yè)政策，不能忽略行業(yè)準入和項目核準。
（一）取消的是商務(wù)部門審批，而不是行業(yè)準入審批。因此，不能誤解為“外商投資合伙不要審批”?？偩帧兑?guī)定》的第13條、第22條明確：如果外商合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍中含有法律、行政法規(guī)規(guī)定在登記前需要經(jīng)批準的行業(yè)，應(yīng)事先獲得此批準并在登記時向登記機關(guān)提交批準文件，而且在監(jiān)管中同樣要關(guān)注批準文件的有效性。
（二）不能忽略外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中“鼓勵類”所作特別限制。按照總局《規(guī)定》的第3條，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中的禁止類和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目，不得設(shè)立外商投資合伙企業(yè)。而上述標注在“鼓勵類”目錄中也大量存在，如中藥材種植養(yǎng)殖（限于合資、合作）、天然食品添加劑、食品配料生產(chǎn)（限于合資、合作），等等，需要登記機關(guān)格外注意，不能僅僅關(guān)注禁止類和限制類；而同時，工商部門審查產(chǎn)業(yè)政策和項目核準的依據(jù)還體現(xiàn)在《指導外商投資方向規(guī)定》(國務(wù)院2002年發(fā)布)、《外商投資項目核準暫行管理辦法》（國家發(fā)改委2004年發(fā)布）。這肯定會增加登記機關(guān)的工作量和難度，而且我們本身也相對缺乏這方面的經(jīng)驗，需要登記機關(guān)及時調(diào)整學習方向和內(nèi)容。
（三）不要忽視特殊行業(yè)的特殊要求和風險。
目前已引起探討和爭論的主要是能否設(shè)立以投資為主要業(yè)務(wù)的外商合伙企業(yè)，如創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、私募基金等（少數(shù)地區(qū)已作了試點性放寬）。國務(wù)院《辦法》第14條對此作了簡單的彈性規(guī)定，即：國家對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。因此，筆者認為：在國家出臺對應(yīng)外商合伙的“另有規(guī)定”之前不宜全面放開，因為該方式是否存在較大的風險、存在什么樣的風險，有無必要采取有針對性的管理制度和措施，國內(nèi)還缺少相關(guān)實踐經(jīng)驗。在登記管理中，要防止企業(yè)使用“投資基金管理”、“股權(quán)投資基金管理”等形式變相從事投資業(yè)務(wù)。
此外，關(guān)于特殊普通合伙企業(yè)中，主要包括律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。而按照我國目前的體制，律師事務(wù)所不屬于工商登記范疇，因此不能頒發(fā)外商投資律師事務(wù)所特殊普通合伙企業(yè)執(zhí)照。
 

三、關(guān)注外方合伙人的主體資格，不能忽略外方自然人行為能力問題。
（一）注意境外企業(yè)作為合伙人的范疇，不要忽略外方普通合伙人的限制性規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《辦法》第1條的規(guī)定，外方合伙人僅包括外國的企業(yè)和個人，關(guān)于“企業(yè)”，目前還沒有統(tǒng)一的法律解釋，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 （試行）》 （簡稱《民通意見》）第184條，對外國合伙人采用這種“企業(yè)”的理解，并不能很好地判斷外國合伙人是否符合我國相關(guān)法律的要求，可能使登記機關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)（當然，這樣的模糊判斷在以往的“三資企業(yè)”也存在）。在這種情況下，筆者認為應(yīng)在廣意上來界定“企業(yè)”。但值得我們格外注意的是，針對外方普通合伙人，不能是《合伙企業(yè)法》第3條所規(guī)定的類型，主要是上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體，如境外某些從事公益、慈善事業(yè)的財團法人、基金會法人等。
（二）需要審查外方自然人民事行為能力問題。雖然國務(wù)院的《辦法》和工商總局的《規(guī)定》對此沒有涉及，但按照《合伙法》第十四條第（一）款、第四十八條第二款、第五十條第三款及第七十九條之規(guī)定，普通合伙企業(yè)中的自然人必須具有完全民事行為能力。問題是，該如何認定外方自然人民事行為能力呢？根據(jù)《民通意見》第180條，外國個人在中國境內(nèi)進行民事活動，如果根據(jù)中國法律其是具有完全民事行為能力，則應(yīng)認定其具有完全民事行為能力，而不論其本國法對此是如何規(guī)定的。但可能出現(xiàn)的問題是：符合我國民法規(guī)定條件的外商自然人在其本國卻不具備完全民事行為能力，如一位19歲的日本普通合伙人（日本要求20歲具備完全民事行為能力），當其所投資的合伙企業(yè)因債務(wù)問題而要求其承擔無限連帶責任的時候，是否會增加難度呢？筆者認為此時應(yīng)當按通行的有關(guān)監(jiān)護、代理責任的一般原理處理其應(yīng)承擔的債務(wù)。
（三）注意“特殊”的外方合伙人身份。目前，外商投資的投資性公司和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)作為合伙人設(shè)立合伙企業(yè)時，應(yīng)作為外方身份適用外商投資合伙企業(yè)管理的規(guī)定；其他外商投資企業(yè)作為合伙人時應(yīng)按中方合伙人的規(guī)定辦理，并可以參照執(zhí)行《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》中關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策的特殊要求，等等。
 

四、關(guān)注出資方式的靈活度，不要忽視外方勞務(wù)出資的特別要求。
由于《合伙企業(yè)法》規(guī)定了普通合伙人可以用勞務(wù)出資，國務(wù)院的《辦法》也未作相關(guān)限制，而工商總局的《規(guī)定》第15條明確允許了這樣的方式，但前提是要提交外國人就業(yè)許可文件。筆者認為，目前外國居民若以勞務(wù)出資成立合伙企業(yè)，可能會引發(fā)的問題值得關(guān)注：外方可以用“投資”的名義在中國就業(yè)，外國居民會借此變相在中國境內(nèi)“就業(yè)”，甚至“勞務(wù)移民”。因此，登記機關(guān)應(yīng)嚴格把握外國人就業(yè)許可文件的審查；同時期待國家明確具體的審批許可機關(guān)和程序等配套規(guī)定。
 

五、注意登記管理程序的規(guī)范，不能忽略新的“義務(wù)”。
（一）登記機關(guān)審查程度的把握和辦結(jié)時限有所不同。國務(wù)院《辦法》規(guī)定，除《合伙企業(yè)登記管理辦法》要求的文件外，申請文件中還應(yīng)包括外商合伙企業(yè)符合產(chǎn)業(yè)政策的說明。鑒于此，登記機關(guān)的審查可能不能簡單地如《合伙企業(yè)登記辦法》第16條所規(guī)定的僅限于形式審查，涉及特殊產(chǎn)業(yè)審查的時候，一味要求地方工商部門現(xiàn)場頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照不符合實際情況。由此，工商總局的《規(guī)定》第42條第2款明確，登記機關(guān)在例外情形下可以在受理申請之日起20日內(nèi)作出登記與否的決定。
（二）注意及時履行通報和征求意見之“義務(wù)”。在取消商務(wù)部審批的同時，但國務(wù)院《辦法》和工商總局的《規(guī)定》都要求工商部門應(yīng)將外商合伙企業(yè)的相關(guān)登記信息（包括設(shè)立、變更和注銷）通報同級地方商務(wù)部門；同時，對于沒有法定前置審批的限制類項目或者涉及有關(guān)部門職責的其他項目，工商總局的《規(guī)定》要求企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當自受理申請之日起5日內(nèi)書面征求有關(guān)部門的意見，并應(yīng)當根據(jù)意見作出是否登記的決定。這樣的規(guī)定要求工商部門履行積極的作為義務(wù)，在執(zhí)行中應(yīng)加強與相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，避免扯皮推委現(xiàn)象。
此外，登記機關(guān)還應(yīng)關(guān)注在登記材料上與其他企業(yè)的不同，如外方合伙人的資金信用證明、外方合伙人公證認證的范圍、有關(guān)申請文書簽名的公證，等等。

文/曹秀峰  作者單位/蘇州工商局  責任編輯/洪海